La possibilità di pattuire un periodo di prova in un contratto di lavoro è prevista
innanzitutto dall’art. 2096 c.c. che prevede: “Salvo diversa disposizione, l’assunzione del
prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto. L’imprenditore e il prestatore di
lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova. Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d’indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine. Compiuto il periodo di prova, l’assunzione diviene definitiva …”.
Ulteriore disciplina dell’istituto in oggetto è contenuta nell’art. 7, comma 1, del
D.Lgs. 104/2022, integrato di recente dalla emanazione della Legge 203/2024,
entrata in vigore dal 12 gennaio 2025, che stabilisce il periodo massimo del
patto di prova per i rapporti a tempo indeterminato (sei mesi) e per quelli a
tempo determinato (per questi ultimi sono state introdotte le modalità di quantificazione al fine di dare certezza e limiti al periodo di prova.
Il patto di prova ha la finalità di verificare l’interesse di entrambi i contraenti alla
prosecuzione del rapporto prima di rendere definitiva l’assunzione, costituendo in tal
modo una garanzia per il datore di lavoro che ha la possibilità di verificare, per un
congruo periodo, la capacità del lavoratore di adempiere ai compiti che devono essergli
affidati e rappresenta, altresì, una garanzia per il lavoratore che può rendersi conto
del tipo di prestazione che gli viene richiesta, dell’ambiente di lavoro, delle modalità del
lavoro e conseguentemente della rispondenza della retribuzione all’onerosità del lavoro.
Al fine di rendere effettiva la garanzia concessa ad entrambe le parti di poter scegliere se
vincolarsi per il futuro con la definitività del rapporto di lavoro, ovvero decidere di non
proseguire oltre il legame, la norma codicistica ha previsto la libera “recedibilità” dei
contraenti purché tale volontà sia manifestata entro il tempo pattuito:“Durante il periodo di
prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d’indennità”.
Tuttavia, affinché l’esercizio del potere di libero recesso sia legittimo durante tale periodo, occorrerà sempre valutare e verificare che la pattuizione della prova sia stata
validamente stipulata e, quindi, che il patto non contenga vizi “genetici” e/o si sia
proceduto alla corretta esecuzione della prova, in assenza di vizi “funzionali”, legati cioè
alle concrete modalità di svolgimento dell’esperimento.
In caso contrario, ovvero al verificarsi anche di una sola delle due diverse tipologie di
vizio (genetico e funzionale), non ci si troverà più nel campo della libera recedibilità, ma
la tutela riconosciuta al lavoratore sarà diversa a seconda del vizio accertato.
Dall’interpretazione della norma codicistica richiamata e secondo le ricostruzioni compiute dalla giurisprudenza di legittimità, si ritiene che ricorra un vizio “genetico” quando
il patto di prova è carente di uno dei requisiti essenziali per la sua stessa validità: rientrano
in tale previsione l’assenza della forma scritta (“…deve risultare da atto scritto.”), la previsione
del patto successiva all’assunzione, la mancata previsione della durata della prova, l’esatta e
puntuale indicazione delle mansioni sulle quali il lavoratore verrà valutato.
Viceversa, si ritiene che ricorra un vizio “funzionale” quando il patto, valido dal punto
di vista formale, non venga di fatto adempiuto, come nel caso in cui al lavoratore non venga
consentito l’esperimento della prova, in quanto adibito a mansioni diverse da quelle indicate
nel patto ovvero la valutazione delle competenze abbia avuto una durata inadeguata.
Il recesso libero “senza obbligo di preavviso o d’indennità” si avrà, dunque, solo se il patto di
prova sia valido e/o se lo stesso non sia rimasto inadempiuto; in caso contrario il lavoratore potrà denunciare l’esercizio abusivo del potere di recesso da parte datoriale.
La conseguenza che scaturirà dall’accertamento del vizio riscontrato comporterà per il lavoratore il diritto alla reintegra (vizio genetico) ovvero il solo risarcimento del danno (vizio funzionale).
In caso di vizio genetico consistente nella mancata specifica delle mansioni oggetto di
prova, sulle quali il dipendente dovrà essere valutato, è stato ritenuto da parte della giurisprudenza che l’indicazione può essere operata anche per relationem alle declaratorie del
contratto collettivo che definiscano le mansioni comprese nella qualifica di assunzione,
sempre che il richiamo sia sufficientemente specifico.
L’indicazione specifica costituisce un presupposto indispensabile non solo per il datore di
lavoro, che dovrà esprimere validamente la propria insindacabile valutazione in merito
all’esito della prova, ma anche per il lavoratore che dovrà essere messo nelle condizioni
di conoscere esattamente su quali compiti e abilità verrà valutato.
Proprio su tale argomento, si richiama un recente arresto di legittimità (sentenza del 29
agosto 2025, n. 24201) con il quale la Suprema Corte di cassazione chiarisce che una clausola che non specifica in modo chiaro e puntuale le mansioni oggetto della prova è nulla.
La nullità del patto apposto al contratto d’assunzione fa venire meno il presupposto giuridico che consente il libero recesso (cd. ad nutum) con la conseguenza che
la risoluzione del rapporto di lavoro operata dal datore di lavoro dovrà soggiacere alle
regole ordinarie in materia di licenziamenti privi di giusta causa o di giustificato motivo
e, quindi, alle tutele previste dall’ordinamento (reintegratorie o indennitarie, a seconda
del regime applicabile ratione temporis e della dimensione aziendale).
L’importanza di tale pronuncia risiede nel fatto che in passato la Cassazione aveva ritenuto che tale vizio, a seguito della disciplina dei licenziamenti introdotta dal Jobs Act, e
diversamente da quanto affermato nella vigenza dell’art. 18 S.L., anche come modificato dalla legge n. 92 del 2012 (c.d. legge Fornero), non fosse riconducibile ad alcuna delle
ipotesi per cui è prevista la reintegra, ma che l’ipotesi in esame ricadesse in quella della
tutela meramente indennitaria (cfr. Cass. Civ. Sentenza n. 20239/2023).
Mutando il precedente orientamento, con la sentenza n. 24201/2025, i giudici
hanno affermato il seguente principio di diritto:“Il mancato superamento di una prova
che non esiste è […] una chiara ipotesi di insussistenza del fatto materiale, perché manca l’esistenza del fatto posto a fondamento della ragione giustificatrice e, a seguito della sentenza della
Corte Costituzionale […] (n.d.r. n. 128/2024), la tutela in tale ipotesi applicabile non potrà
che essere quella della reintegrazione cd. attenuata […]”.